Les avocats de M. Musk ont cité les allégations du dénonciateur de Twitter, Peiter Zatko, qui a affirmé avoir soulevé des questions sur de graves lacunes dans le traitement des données personnelles des utilisateurs par la société de médias sociaux.
Elon Musk a envoyé une lettre à Twitter détaillant des raisons supplémentaires de mettre fin à son offre de rachat de 44 milliards de dollars.
Dans un document déposé mardi, les avocats de Musk ont cité les allégations du dénonciateur Peiter Zatko, l'ancien responsable de la sécurité de Twitter, qui a affirmé avoir soulevé des questions sur de graves lacunes dans le traitement des données personnelles des utilisateurs par la société de médias sociaux. Selon la lettre, ces allégations signifient que Twitter a enfreint les conditions de l'accord de fusion.
Lisez le texte intégral de la lettre, adressée au directeur juridique de Twitter par l'avocat de Musk :
Chère Madame Gadde :
Nous vous écrivons au nom de X Holdings I, Inc. et X Holdings II, Inc. (les "Parties Musk") pour vous fournir une notification supplémentaire de résiliation de l'Accord et du Plan de Fusion par et entre les Parties Musk et Twitter, Inc. ("Twitter") en date du 25 avril 2022 (l'"Accord de Fusion"). Le 8 juillet 2022, les Parties Musk ont résilié l'Accord de fusion (l'" Avis de résiliation du 8 juillet ") sur certaines bases. Depuis lors, Twitter a contesté la validité de l'Avis de résiliation du 8 juillet et soutient que l'Accord de fusion reste en vigueur, une position que les Parties Musk contestent. Des allégations concernant certains faits, connus de Twitter avant et à la date du 8 juillet 2022, mais non divulgués aux Parties Musk avant et à cette date, ont depuis été révélées et fournissent des bases supplémentaires et distinctes pour résilier l'Accord de Fusion. Bien que les Parties Musk estiment que cette notification de résiliation n'est pas légalement nécessaire pour résilier l'Accord de Fusion car elles l'ont déjà valablement résilié conformément à la notification de résiliation du 8 juillet, les Parties Musk remettent cette notification de résiliation supplémentaire au cas où la notification de résiliation du 8 juillet serait jugée invalide pour une raison quelconque.
Le 23 août 2022, le Washington Post a publié une dénonciation au Congrès, à la SEC, à la FTC et au DOJ déposée par Peiter "Mudge" Zatko, l'ancien responsable de la sécurité de Twitter, le 6 juillet 2022 (la "Plainte Zatko"). La plainte de M. Zatko fait état d'un comportement répréhensible de grande ampleur au sein de Twitter - qui a été révélé aux directeurs et aux cadres supérieurs de Twitter, y compris Parag Agrawal - et qui est susceptible d'avoir de graves conséquences sur l'activité de Twitter. Par exemple, M. Zatko allègue que :
- Twitter est en non-conformité matérielle à la fois avec ses obligations en vertu d'un décret de consentement de la FTC de 2011 et avec ses obligations générales en vertu des lois et règlements sur la confidentialité des données, les pratiques commerciales déloyales et la protection des consommateurs ;
- Twitter est particulièrement vulnérable aux perturbations systémiques résultant de défaillances de centres de données ou d'acteurs malveillants, un fait que les dirigeants de Twitter (y compris son PDG) ont ignoré et ont cherché à occulter ;
- La plateforme de Twitter repose en grande partie sur le détournement et la violation de la propriété intellectuelle de tiers.
- Twitter a accédé aux demandes du gouvernement indien qui souhaitait que ses agents soient engagés par Twitter et aient accès aux informations des utilisateurs de Twitter.
Ces allégations, si elles sont vraies, démontrent que Twitter a violé les dispositions suivantes de l'Accord de Fusion, donnant ainsi aux Parties Musk le droit de résilier l'Accord de Fusion conformément à ses termes, comme décrit plus en détail ci-dessous.
Section 4.5 Autorisations ; respect des lois. Dans l'Accord de Fusion, Twitter a déclaré, entre autres, qu'il était en conformité avec toutes les lois applicables. Cette déclaration était apparemment fausse à la date du Contrat de Fusion et à la date de l'Avis de Résiliation du 8 juillet, et continue d'être inexacte. La plainte de Zatko allègue que Twitter a violé un décret de consentement qu'il a conclu avec la FTC en 2011. Ce décret de consentement exigeait que Twitter établisse et maintienne " un plan complet de sécurité des informations " afin de garantir que les données personnelles de ses utilisateurs soient suffisamment protégées contre la divulgation. Les déclarations de M. Zatko sont censées révéler que Twitter ne s'est pas conformé, et ne se conformera peut-être jamais, à ce décret. Twitter a déjà payé une amende de 150 millions de dollars pour avoir violé un aspect de ce décret, et Facebook a récemment payé 5 milliards de dollars pour des violations similaires des données des utilisateurs. En outre, la plainte Zatko allègue que Twitter a violé à plusieurs reprises le décret de consentement de la FTC de 2011 (en allant bien au-delà des violations réglées dans le récent règlement de 150 millions de dollars de Twitter), en plus d'enfreindre un grand nombre d'autres lois et réglementations relatives à la confidentialité des données, aux pratiques commerciales déloyales, à la cybersécurité et à la protection des consommateurs auxquelles Twitter doit se conformer, y compris, mais sans s'y limiter, le fait que Twitter ait accordé aux agents du gouvernement indien l'accès aux données confidentielles des utilisateurs. Ces violations auraient des conséquences importantes, voire existentielles, sur l'activité de Twitter, constituant un Effet défavorable important de la Société tel que défini dans l'Accord de Fusion.
Section 4.6 Documents SEC de l'entreprise ; états financiers. Dans l'Accord de Fusion, Twitter a également déclaré, entre autres, qu'aucun document déposé auprès de la SEC depuis le 1er janvier 2022 " ne contenait de fausse déclaration sur un fait important ou n'omettait de déclarer un fait important devant y être déclaré ou nécessaire pour que les déclarations qui y figurent ne soient pas trompeuses ". . non trompeuses". Cette déclaration était apparemment fausse à la date de l'accord de fusion et à la date de l'avis de résiliation du 8 juillet, et elle continue d'être inexacte. La plainte de Zatko allègue que les documents déposés par Twitter auprès de la SEC contiennent de fausses déclarations de faits matériels ou omettent de déclarer des faits matériels nécessaires pour que les déclarations qu'ils contiennent ne soient pas trompeuses. Par exemple, le document 10-K 2021 de Twitter, daté du 16 février 2022, indique que "les préoccupations liées à la confidentialité, à la protection des données, à la sécurité [et] à la cybersécurité" "pourraient potentiellement avoir un impact négatif sur la croissance du mDAU et sur l'engagement", tout en omettant les risques importants liés à la confidentialité, à la protection des données, à la sécurité [et] à la cybersécurité dont M. Zatko a alerté le conseil d'administration avant le dépôt du document 10-K, y compris les faits décrits ci-dessus. De même, la déclaration de Twitter dans son 10-K de 2021 selon laquelle Twitter " s'efforce de se conformer aux lois et réglementations applicables en matière de confidentialité, de protection des données et de cybersécurité " était matériellement trompeuse si, en réalité, Twitter ignorait les avertissements de M. Zatko selon lesquels l'entreprise violait les lois et réglementations en matière de confidentialité, de protection des données et de cybersécurité.
Les déclarations et/ou omissions matérielles de Twitter dans l'Accord de Fusion et le 2021 10-K de Twitter concernant ces graves allégations constituent également une fraude à l'incitation, donnant aux Parties Musk le droit à la rétractation.
Section 4.8 Contrôles et procédures de divulgation. Dans l'Accord de fusion, Twitter a également déclaré, entre autres, qu'il avait divulgué " toute fraude à la connaissance de la Société, qu'elle soit matérielle ou non, qui implique la direction ou d'autres employés qui ont un rôle important dans le contrôle interne de la Société sur le reporting financier ". Cette déclaration était apparemment fausse à la date de l'accord de fusion et à la date de l'avis de résiliation du 8 juillet, et continue d'être inexacte. Un élément de la plainte de Zatko est que le PDG de Twitter, Parag Agrawal, a sciemment présenté des rapports faux et trompeurs au conseil d'administration de Twitter afin de dissimuler des vulnérabilités flagrantes dans l'infrastructure de sécurité et de protection des données de Twitter. Twitter a été mis au courant de ces faits dans un rapport interne préparé par M. Zatko en février 2022. Twitter avait l'obligation de divulguer la conduite de M. Agrawal " qu'elle soit matérielle ou non " (bien qu'elle ait été clairement matérielle), et a omis de le faire.
Section 4.11. Litiges : Dans le Contrat de Fusion, Twitter a déclaré, entre autres, qu'il n'y avait pas de poursuites judiciaires ou d'enquêtes gouvernementales, menacées ou en cours, qui pourraient constituer un Effet défavorable important pour la Société (au sens du Contrat de Fusion). Il est probable, compte tenu des nombreuses informations dissimulées aux Parties Musk dans la Plainte Zatko, que les déclarations énoncées dans la Section 4.11 seront fausses à la date de toute clôture potentielle des transactions envisagées par l'Accord de Fusion, ce qui entraînera l'échec de la condition de clôture énoncée dans la Section 7.2(b). En effet, Twitter fait actuellement l'objet de plusieurs enquêtes du Congrès : la commission judiciaire du Sénat a annoncé une audition complète de la commission, la commission de l'énergie et du commerce de la Chambre des représentants a annoncé qu'elle " évaluait les prochaines étapes ", et plusieurs sénateurs américains ont publiquement demandé à la FTC et au DOJ d'ouvrir des enquêtes. Voir
https://www.washingtonpost.com/technology/2022/08/24/twitter-whistleblower-senate-hearing ; https://www.washingtonpost.com/technology/2022/08/23/twitter-whistleblower-congress-investigation. Les autorités irlandaises et françaises chargées de la protection des données personnelles enquêtent également sur les allégations contenues dans la plainte de Zatko. https://techcrunch.com/2022/08/24/twitter-whistleblower-security-eu/. Il est probable que la SEC, la FTC et le DOJ, ainsi que d'autres régulateurs étrangers, ne soient pas loin derrière. Twitter devra également faire face à une myriade de poursuites civiles, faisant valoir des réclamations en vertu de diverses lois sur la confidentialité et la cybersécurité, des lois étatiques sur la protection des consommateurs, des lois sur la publicité mensongère, du vol et de l'appropriation illicite de la propriété intellectuelle et des réclamations de common law, telles que l'enrichissement sans cause, la fraude et la rupture de contrat. Nombre de ces actions civiles sont susceptibles d'être revendiquées en tant que recours collectifs, ce qui pourrait menacer la viabilité de la plateforme. Cette avalanche de litiges, qui continue de déferler, entraîne des milliards de dollars de dommages, d'amendes et de pénalités potentiels, sans parler de l'importante atteinte à la réputation et à l'exploitation qui s'ensuit, ce qui constitue clairement un effet négatif important pour la société selon les termes de l'accord de fusion.
Section 4.14. Propriété intellectuelle : Dans l'Accord de Fusion, Twitter a déclaré, entre autres, qu'il n'enfreignait pas la propriété intellectuelle de tiers (la " Déclaration de Non-Infraction ") et qu'il respectait toutes les exigences applicables en matière de confidentialité et de protection des données (la " Déclaration de Confidentialité des Données "). Ces deux déclarations étaient apparemment fausses lorsqu'elles ont été faites à la date du Contrat de Fusion et à la date de l'Avis de Résiliation du 8 juillet, et elles continuent à être inexactes. Comme le révèle la plainte de Zatko, Twitter n'a apparemment jamais acquis les droits sur les modèles d'apprentissage automatique de base de Twitter, que les parties Musk considèrent comme fondamentaux pour la plateforme Twitter elle-même. Cette violation menace non seulement d'importants dommages pécuniaires, mais aussi la possibilité d'une mesure injonctive qui menacerait l'activité de Twitter telle qu'elle est actuellement exploitée. Dans les deux cas, il s'agirait d'un effet négatif important pour la société selon les termes du Contrat de Fusion. De même, la plainte de Zatko fait état de violations flagrantes et généralisées des mesures de protection de la confidentialité des données qu'une entreprise comme Twitter est censée, voire légalement tenue, de mettre en place. Il s'agirait d'un abus de confiance flagrant de la part de la plateforme Twitter qui aurait des conséquences juridiques et commerciales, et qui donnerait lieu à un Effet défavorable significatif de la Société selon les termes de l'Accord de Fusion.
Section 7.2 Conditions aux obligations de la Société Mère et de Acquisition Sub.Enfin, dans l'Accord de Fusion, Twitter a déclaré, entre autres, qu'il n'avait pas subi et ne subirait pas (avant la clôture) un Effet défavorable significatif de la Société (au sens de l'Accord de Fusion). Les violations et les conséquences décrites ci-dessus, individuellement et collectivement, suggèrent que Twitter a en fait déjà subi un effet négatif important de la part de l'entreprise selon les termes du Contrat de Fusion, dont l'ampleur reste à déterminer.
Les faits à l'appui de ces violations, qui étaient cachés aux Parties Musk mais connus de Twitter à la date de l'Accord de Fusion et au moment de l'Avis de Résiliation du 8 juillet, ont fourni des bases supplémentaires pour résilier l'Accord de Fusion à cette date et fournissent des bases supplémentaires pour résilier l'Accord de Fusion aujourd'hui si la résiliation de l'Accord de Fusion par les Parties Musk conformément à l'Avis de Résiliation du 8 juillet est jugée invalide pour une raison quelconque. Cela fournit également une base pour la rétractation. Étant donné que ces faits étaient connus de Twitter et qu'ils n'ont pas été communiqués aux Parties Musk, et que Twitter a depuis adopté la position selon laquelle l'Accord de Fusion reste en vigueur, les Parties Musk fournissent par la présente notification supplémentaire de résiliation de l'Accord de Fusion avec effet au 8 juillet 2022 conformément à la Section 8.1(d)(i) de celui-ci sur la base des faits exposés ci-dessus. Pour éviter tout doute, ces bases s'ajoutent aux bases de résiliation identifiées dans l'Avis de résiliation du 8 juillet, et ne les remplacent pas.
Cordialement,
Mike Ringler
Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP